计算机软件知识产权及商业秘密保护的重要性（二）

1964年，美国著作权局正式接受计算机软件的著作权登记，并提出三个条件：第一，有关的计算机程序必须具备足够的独创性；第二，程序出版时必须载有著作权声明；第三，如果有关程序是以单一的机器可读形式出版的，请求出版登记者必须交存一份、自然人可以阅读的程序复件。但是此时美国的著作权法并没有作出相应的反应。许多国家都加强了计算机程序著作权保护问题的研究和立法、司法活动。在此期间，美国采用大规模的外交、经济、法律等多种途径，推动全球的计算机软件的立法走向著作权法保护的轨道。目前世界上已有4多个国家和地区采用著作权法保护计算机软件。根据各国不同情况可以分为三种类型：一是对著作权法进行修订，以明确规定计算机程序是著作权法的保护对象，如英国、法国、加拿大和我国台湾地区；二是在著作权法范围内，单独颁布一项法规，实施对软件著作权的保护，如韩国、巴西；三是通过判例、命令等方式确认计算机程序受著作权法保护，如阿根廷、泰国和土耳其等近2个国家。

计算机软件的专利权保护模式

作为专利法的保护对象，由于各国国情不同，在专利法上所规定的专利种类也不尽相同，最为常见的有发明、实用新型!外观设计、植物专利等。毋庸置疑，计算机软件如果能受专利法的保护，那么应该归于发明一类。

最初，计算机软件被认为是一种思维步骤或者算法，不能成为专利法的保护对象。但是人们逐渐认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件的运行对硬件设备带来影响时，因整体中含有计算机软件而将这一整体排除在专利法保护之外显然是不合适的，比如一个由微电脑控制的微波炉若其具有上述三性，就不能因为微电脑中使用了软件而不授予其专利权。

按照区别版权法和专利法不同保护对象的二分法，专利保护的是被表达的思想。虽然现在计算机软件在各国立法中普遍以版权的方式保护着，但实际上它真正的价值体现在它的思想上，也就是计算机软件的功能性上。计算机软件对社会的贡献在于它能实现特定的信息处理效果，所以真正值得保护的应该是它内在的程序结构和实现功能的思想。专利法对计算机软件的保护能够有效防止一些专业技术人员在以非法的手段剽窃他人开发的软件，掌握其设计思想和内在结构后，用新的语言或者其他种类的计算机高级语言重新编写功能相同的软件；或者以目前业界仍认可的合法手段、反向工程。实现上述目的。否则原软件开发者的利益将会受到极大的伤害，心血对其自身来说算是付之东流了。当然，对知识产权制度存在合理性有着重要支持作用的激励说在这种情况下也就没有什么意义了。所以如果传统专利法理论不能接受对计算机软件的保护，要么该理论的确已经不能适应社会的发展和进步了，与时代脱节，显得有些过时了，应该被进一步发展；要么能有更完善的解决方法替代它。

计算机软件的专利权保护模式一直是近几十年各国知识产权法学界研究的重点问题之一。计算机软件的专利保护是计算机软件知识产权保护的一个发展分支，同样也经历了一段复杂曲折的发展过程。目前，在美日欧等发达国家的带动下，又开始了新一轮的计算机软件专利保护的研究、立法以及国际协调。法律实践中，软件专利案例日渐增多，软件专利保护的范围和条件不断调整，网络化又给这一本身尚未稳定的保护制度带来了更多的不确定性，特别是关于商业方法的软件可专利性问题在美日欧等发达国家之间的国际协调已经展开。长期以来，作为发展中国家，中国在计算机软件的可专利问题上，跟发达国家随波逐流，亦步亦趋，经常处于被动应付状态。

最近的相关法规的修改使软件的专利保护在原则上有所进步，提出了某些在与硬件结合的情况下对软件给予专利保护，这体现在2001年国家知识产权局《专利审查指南》中“当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体”。这样涉及计算机程序的用于工业过程控制或用于测量或测试过程控制的或用于外部数据处理的发明创造主题，以及涉及计算机内部运行性能改善的发明创造主题属于可给予专利保护的对象。但是对于商业方法软件和存储于介质的的软件依然简单明确的排除在专利保护的对象之外，没有对国外计算机软件可专利趋势的发展和商业方法软件可专利问题的紧迫性给与任何回应。对于独立保存于介质中的软件不予专利保护，这应该是在软件专利保护的小网中开了个大口子，非常值得商榷的。

计算机软件的商业秘密保护模式

上个世纪后期，伴随着各国与商业秘密相关的反不正当竞争法的相继出台，以商业秘密模式来保护计算机软件的设想开始出现。计算机软件作为商业秘密被法律保护，就必须符合商业秘密的构成要件。各国对商业秘密构成要件上的认识相差不大，根据我国《反不正当竞争法》的规定：商业秘密的构成要件由以下几个方面：

一、实用性，是指、作为商业秘密的信息具有确定的可应用性。实用性有三层含义：1、实用性要求商业秘密对其控制人来说是客观有用的，而不是主观有用，比如原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种宗教的结果，而被告对此加以破坏。这种信奉某宗教的商业信息对原告的经济利益和竞争优势就没有客观的有用性。2、实用性要求商业秘密必须具有具体性，即商业秘密必须是具体的方案或信息，不能只是大概的原理和抽象的概念，这个要求对一乡创意获得商业秘密的保护尤为重要。3、实用性还要求商业秘密具有确定性，即商业秘密应能说明其详细内容和划定明确界限，如果其信息的内容无法确定，法律也无从加以保护。

二、保密性或管理性，是指商业秘密的合法控制人采取了必要的措施使其信息!处于秘密状态。商业秘密作为一种智力成果如果其合法控制人不通过保护措施来证明自己主张权利，从法律上就没有占有该财产的主观意图，不能成为权利人。商业秘密的保密性并非要求其合法控制人采取万无一失的保密措施，仅需采取合，理的保护措施即可。

三、秘密性，要求作为商业秘密的信息不为公众所知悉，这是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密受到法律保护的事实基础。但也并非要求世界上或一国内没有任何他人知道，而只是要求不为相关范围内的业内人士所公知。四、价值性，即作为商业秘密的信息能给其合法控制人带来经济利益或者竞争优势，这也是确定商业秘密案件中损害赔偿的前提。

从上述关于商业秘密的法律含义和构成要件可以看出，自行开发且内部使用的计算机软件构成商业秘密，自行开发且仅销售给有限用户并订有保密使用合同的计算机软件，也构成商业秘密，其他计算机软件是否构成商业秘密则需视具体情况而论。根据我国的计算机保护条例，计算机软件包括程序和文档，而作为商业秘密保护的计算机软件的范围如下：1、保密的源程序。源程序是人可读程序，性质可以比作技术说明书，因而源程序必须采取保密措施，才能构成商业秘密。2、虽然公开销售，但没有或者不容易被反向工程破解的目标程序。目标程序是一系列二进制代码，被机器执行，其被反向工程破译存在或大或小的困难。目标程序是用于销售、流通、作业的程序，是否构成商业秘密要根据事实判断，既看其是否已经被反向工程还原、破解。3、未完成的程序，可以作为商业秘密保护。我国著作权法规定作品自创作完成之日起受法律保护，尚未完成的程序不受保护。但如果权利人对未完成软件提出保密要求或签订了保密合同，依照保护商业秘密的法律规定，可受到保护。4、文档可以作为商业秘密保护。计算机软件的文档根据不同的类型，一般的说明材料当然不需要当作商业秘密保护，而对于其中的一些比如安装手册!操作指南、维护检测手册等，可以视情况予以保密,从而获得商业秘密的保护。5、计算机程序的结构!顺序和组织在获得著作权保护上很有争议。在美国，开始被视为一种、表达获得保护，但后来的判例却推翻了这一认定。但是如果其符合商业秘密的保护条件，则可获得商业秘密法的保护，同样的情况也适合于计算机程序采用的思想、概念、原理以及处理过程和运行方法等。

计算机软件商业秘密保护的发展迄今为止，很多国家的法律明文规定计算机软件包含在商业秘密的范畴之内。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第1条规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉!能为权利人带来经济利益!具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1994年我国最高人民检察院!国家科学技术委员会联合发布了《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》，其中第5条规定：对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。并将技术秘密解释为：不为公众所知悉，具有实用性!能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其它非专利技术成果。由此可以看出，包括我国在内，很多国家的立法对以商业秘密模式保护计算机软件都提供了基本的法律依据。但是这只是基本依据，如果希望以这种模式提供完善的保护，立法上的理论研究和条款的细化都需要进一步的工作，其中反向工程的合法性问题是重点。开发者以高级语言进行源程序的开发，销售时的软件产品己经是经过编译了以后的目标程序。对一个软件专业人员来说，对目标程序进行反编译也不是一件十分容易的工作。这种将源程序编译成目标程序并销售，但是将源程序本身进行保密的行为是否算是采取了适当的保密措施，这种保密措施针对的对象就是源程序及其蕴含的设计思想，比如顺序、结构、组织，对这一问题目前立法中还没有定论。

1.计算机软件知识产权保护存在的问题与对策

1.1计算机软件知识产权保护存在的问题

1.1.1计算机软件著作权保护的问题

著作权法对软件产权保护主要是禁止他人在未经权利人许可的情况下抄袭、复制权利人利用特定的语言所写成的计算机源程序，即著作权及其相应保护条例所保护的是软件构思的表现方式、表达形式，而不是保护软件的构思本身。著作权法首要保护的是著作权所有人对其作品享有的“复制权”，防止他人非法复制，而正是在这一点上有利于软件的保护，因为软件比其他文字作品创作难度大，却复制容易。对软件采用著作权法保护，主要基于以下几方面考虑：

一是按著作权法对其保护对象的要求标准，放宽软件保护范围，使所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护。

二是著作权法保护手续简便，只需进行注册登记，无需申请、审批，使软件可以简便地得到法律保护。

三是软件著作权保护仅保护其表现形式，而不保护其创作思想，这便于其他开发者利用和借鉴已获著作权保护的软件去开发、优化和发展新的软件。但正是由于第三点，软件产权采取著作权法保护还存在着下列问题：

1、著作权法仅限于禁止他人在未经权利人允许情况下抄袭、复制权利人利用某种特定语言写成的计算机源程序。事实上，尽管计算机源程序可能很复杂、其软件规模可能很庞大，但终究是以一套文字作品（字母、符号）的排列组合的表现形式出现，因此著作权法对软件产权的保护基本上只是字母、符号、表面的表现形式。在现有源程序的基础上稍加改动或使用不同的源程序语言就可能脱离其保护范围而成为一种新的软件。

2、著作权法对软件的文档部分，因其为文字作品可得到全面、完善的保护；但对程序部分，因其具有文字作品和实用工具的两重性，而得到的保护只能局限于作为文字作品的表现形式，因此很不完善和很不全面。

3、著作权法未能对软件的功能使用权进行妥善的保护。软件作为一种新型的技术、技能和知识实体，其功能使用权是其知识产权的核心所在。但传统的著作权法恰恰未能保护其功能使用权这一核心，而只是保护表现形式而不是保护其解决特定问题的处理过程和处理方法。这是著作权法对软件产权保护中最突出的问题。

4、软件中源程序的思想、概念和表现形式不易分开，著作权法保护难于区分什么是合理利用、什么是侵权，从而容易引起争议。

此外，随着数字时代的来临，著作权法对软件的保护出现了一些新的方法和要求。例如1998年2月， Intel、松下、索尼和东芝公司向业界的著作权保护技术工作组提交了一个用于保护音频内容不被非法复制和传播的技术框架；1998年8月美国众议院通过了Internet 著作权保护法案，该草案以世界知识产权组织（WIPO）1996年12月起草的条约为基础，涉及书面和声音信息等内容，其目的是保护著作权所有者，其中包括软件开发人员，使之免受非法电子盗版传播的侵害。

1.1.2计算机软件专利保护的问题

因为计算机软件版权保护存在诸多不足，对计算机软件真正有价值的核心部分无法进行保护，所以人们开始试探以保护技术方案为目的的专利权方法。但是软件的实质是数学算法这种“智力活动的规则或方法”，而非传统专利法意义上的技术方案，属于不受专利法保护的对象。因而上世纪60年代法国专利法首先规定将计算机程序排除在专利保护以外，后来欧洲专利公约和包括美国在内的很多国家都做了类似的规定。近些年来，由于重新认识到了专利权对计算机软件产权保护的意义，一些学者开始探讨计算机软件的可专利性问题，并在一些国家的立法和判例中有所体现。

然而即便如此，软件通向专利权保护的道路依然坎坷。专利法给予某一可专利主题的前提是必须公开技术方案，使得业内人士能较容易明白其内涵并能实现。在己经进入网络时代的今天，信息传播的速度和广度是非常惊人的，将源程序和设计思想、程序结构等公开，对于软件开发商来说后果是灾难性的。争议中的反向工程的合法性问题在专利公开的要求下就毫无意义了，因为软件开发商已经将核心技术拱手相让了，也更谈不上用商业秘密法来保护软件的产权了。

另外软件领域的技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”，这种特点意味着“绝大多数程序无法通过专利法上新颖性或非显而易见性的审查。绝大多数计算机程序，包括最重要的软件创新，仅代表现有技术水平上的微小进步”。因此如果不降低现行专利制度中新颖性、特别是非显而易见性（即技术先进性）的审查标准，专利权几乎不可能为整个软件产业撑起一把真正有效的保护伞；而如果降低专利权的既有标准，则同样会因这种降低无法适用于其他发明创造而破坏专利制度的内在完整性和稳定性!会动摇专利法的根基，从而面临软件版权曾经遭遇过的困境。另外，软件技术的增量式进步与其进步的高频率是并存的，也就是说软件产品的更新换代速度相当快，但技术的进步幅度微小，产品的代际差异不明显，量变几乎随时随地都有，质变却很少发生；而专利制度的保护重心是技术进步的幅度，是质变，却很少考虑各个技术领域不同的更新频率、各种产品及方法的不同生命周期，这种保护思路对软件技术而言也存在先天不足。

为软件提供专利保护（无论是否连同版权保护），将会在计算机产业链上乃至在全社会范围内产生一系列连锁反应，因此有必要从公共政策的角度对软件专利权进行分析。必须强调的是。任何知识产权法都必须在保障智力成果创造者个人利益和维护社会利益之间取得平衡。

1.1.3计算机软件商业秘密保护的问题

商业秘密法之所以成为软件保护的最早的法律措施且至今仍然受到重视，主要在于：

1、商业秘密法保护软件的范围广泛。原则上讲，计算机软件只要是具备了一般商业秘密的特点，即创新性、价值性和保密性，就可以成为商业秘密保护的对象。

2、商业秘密法既可以保护创意、思想又可以保护其表达，并且不必公开。著作权法只保护表达，专利法仅对同硬件结合的涉及软件的技术信息提供保护，而涉及软件的经营信息，以及那些虽属于技术信息却无法作为专利保护的软件，较容易在商业秘密的保护区内找到位置。

3、软件获得商业秘密法保护不必经法定形式的登记或申请。软件是自动取得商业秘密权的，商业秘密向软件提供保护或者制裁侵权者也不以申请或登记为前提，便于对软件权利的保护。

但是商业秘密模式保护软件产权也存在诸多缺陷，首先是商业秘密的保护期的不确定性。只要商业秘密还处于“秘密”的状态，其保护期就会一直延续下去。这对于软件权利人来讲无疑是十分吸引人的。但是，从公众利益角度看，这种期限给权利人带来好处的同时，损害了公众利益，并且可能造成社会的重复研究，导致资源的浪费。再换个角度来看，商业秘密的保护期的不确定性恰恰又体现出其自身的最大缺陷，商业秘密有着较大的“风险”性。只要商业秘密不再是“秘密”，权利人就无法据此来主张权利。权利人采取的保密措施不当，或者他人以己之力实现相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能导致“秘密性”的丧失。因此，商业秘密保有人必须花大力气“保密”，而效果却不见得如意，可以说利用商业秘密保护软件需要权利人十分的努力和九分的运气。此外，高风险的商业秘密保护软件一旦发生纠纷，还会在诉讼当中遇到，举证可能带来的“泄密”，给诉讼增加困难。非常值得注意的是，以商业秘密模式对软件提供保护的同时，还遇到了“反向工程”这一颇具争议问题的挑战。很多国家的立法和学界对此认识都不统一，如果反向工程合法化的地位得到确认的情况下，商业秘密保护模式已经不再有任何意义，因为任何人都可以合法的持有公开发行的软件，再用反汇编工具获取源程序和该软件的技术结构、设计思想。这相当于软件开发者将宝藏藏于某处并作为秘密而保守起来，但是由于法律规定，世界上的每个人都得到了一份地图，指示宝藏的位置。

1.2计算机软件知识产权保护的对策

1.2.1组合保护模式的意义

从上述分析可以看出，无论是单独采用著作权、版权、专利权还是商业秘密等保护模式，都不能令人满意，从公共政策角度分析，用专利法保护软件更为不妥。于是有人提出了一种设想，以著作权法、版权法和商业秘密法对计算机软件进行组合保护，并对、反向工程施以限制，用以替代单一模式的保护。组合保护可以避免任何一种单一保护模式带来的弊端，对于保护不力和矫枉过正都能够给予恰当的调整，能够最大程度上平衡软件权利人和社会整体的利益，既能保护软开发者的积极性，又不致过分阻碍社会大众享受和继续发展新技术。

1.2.2组合保护的内涵

在各国立法中，商业秘密的概念基本一致，它所保护的主题相当广泛，完全可以容纳各种思想、工艺、操作方法等不受其他知识产权法保护的对象，只要它们是秘密的，因此种秘密性而具有商业价值且经合法持有人采取了合理保密措施。

就计算机软件而言，其技术思想存在于源程序和目标程序中。由于仅可机读的目标程序足以完成一个软件操控计算机运行的特定功能，所以软件开发商基本上总是只发行其目标程序，而对源程序进行保密，以防止他人轻易获取自己软件中的技术思想。这样市场上的竞争者和消费者只能得到不可辨识的目标程序，从而完全可以认定该软件开发商已对其软件中的技术思想采取了合理的保密措施。另外软件的技术思想或其中确切组合部分或多或少的具有不为其他软件开发者所普遍了解或轻易获得的创新因素，符合商业秘密构成要件中的秘密性；这些创新因素在、小幅高频的软件技术领域中至少可为其开发商赢得时间领先的市场优势，因而具备由其秘密性产生的商业价值，所以软件中的技术思想基本上均可以获得商业秘密法的保护。

版权与商业秘密的组合保护不仅比专利权更适应软件技术领域，而且不会发生专利权强行向软件领域扩张后的、过度保护。对权利人而言，商业秘密法所提供的保护远弱于专利法。专利权保护的排他哇太强，虽然其技术方案公开原则能够在一定程度上减少软件的重复研究和社会的资源浪费，但同时也对、小幅高频进步模式的软件领域造成了垄断。相比之下，商业秘密保护就不会出现这些问题，因为只要新的软件是原创的，无论其与原软件有多么近似，但是从思想上还是表达上都不会构成对原软件商业秘密的侵犯。首先软件开发者将源代码编译成目标代码予以公开使用和销售，而对源代码进行保密，这就应当构成了商业秘密法中所要求的采取适当的保密措施。其次反向工程者一般都不可能受到软件权利人的授权或者符合其意愿，这样反向工程应当被认为是不正当手段。最后以社会利益为主，软件权利人的利益为辅进行衡量，似乎应当承卜认反向工程的合法性，以促进社会的技术进步，但是目前的软件技术发展非常迅猛，反编译工具的开发和应用开始越来越容易，如此一来，如果承认反向工程的合法性，那么对于计算机软件来说以后就没有什么商业秘密可言了，必然的结果就是无保护，从而又阻碍了技术的进步。以商业秘密法保护软件，同时完全废止反向工程的合法性，这样既不会出现专利权保护那样的排他性，也可以达到对软件技术思想的保护。

对于计算机软件来说，只要是原创的（原创并不否定借鉴现有的合法获取的技术），那么其存在就是合法的。有学者提出以版权作为对反向工程的支持和限制，即以版权法对反向工程中目标程序的取得和中间复制行为进行审查，有限的承认反向工程的合法性。版权和商业秘密在软件保护中可以建立起相互协调!补充的互动关系，并且对反向工程进行限制，经过进一步的研究，甚至可以明确取消其合法性地位。这样的保护体制既可以克服单以版权保护软件的先天不足，又可以避免软件专利保护不当。此外实践表明，这种版权与商业秘密保护的组合已经刺激了对研发的大量投资，催生了越来越尖端的软件应用。总而言之，版权与商业秘密的组合，在不冲击现有知识产权体系和符合社会公共政策目标的同时，为软件产业提供了有效、正当的保护。